SÍNTESIS
En la
actualidad, las empresas ofrecen distintos servicios y productos a nivel
global; entre ellas existe una competencia por el acaparamiento de un cierto
sector de la población, en el que el gobierno juega un papel importante ya que
regula el mercado para evitar, en muchos casos, que se den los grandes
monopolios, así como regulaciones vinculadas a las tarifas o precios a los que
se venderá el producto o servicio.
Para mantener un
orden el gobierno hace uso de regulaciones administrativas y contractuales, la
cuestión es: ¿Qué regulación es la más apropiada?; a continuación se dará a conocer información
que dará respuesta a la pregunta.
"La regulación económica de industria de redes"
La regulación económica, entendida como la intervención del
Estado con el objetivo de atenuar o reducir el poder de mercado en industrias
de redes, ha sido materia de una extensa literatura tanto teórica como
empírica. No obstante, las formas específicas que adopta dicha regulación, y la
manera en que ésta se materializa en el establecimiento de obligaciones o
restricciones a las conductas de los agentes económicos en materia de tarifas,
condiciones de acceso o niveles de servicio. s. Asimismo, el uso de
contratos de concesión ha sido considerado a partir de la tradición jurídica
europea y latinoamericana como la figura legal mediante la cual se delegan al
sector privado obligaciones vinculadas con la prestación de servicios públicos.
algunos estudios han planteado que, en ciertos contextos
institucionales, el uso de los contratos permite mitigar los riesgos asociados
a la intervención administrativa, también es cierto que la ‘contractualización’
de la regulación económica en el largo plazo puede restar flexibilidad a las
partes, frente a la necesidad de redefinir condiciones en contextos de cambios
tecnológicos o en el entorno económico
DEBATE EN TORNO AL USO DE CONTRATOS VERSUS EL USO DE NORMAS
ADMINISTRATIVAS
Como parte de su crítica a la noción tradicional de
regulación, Demsetz (1968) planteó que la competencia ex ante o ‘competencia
por el mercado’ podía constituirse en un sustituto de la regulación económica.
Según este autor, el diseño adecuado de subastas que aseguren la asignación
competitiva del derecho a atender un mercado monopólico, tendría un efecto
disipador del poder de mercado, similar o igualmente efectivo, que el que
pretendería alcanzar la regulación económica tradicional. De acuerdo a este
argumento, una vez culminada la subasta, solo se requeriría hacer cumplir el
contrato de acuerdo en los términos pactados. En tal sentido, bastaría con una
adecuada supervisión de lo ‘regulado’ en el contrato. 4 Williamson (1976), por
su parte, a través de su estudio caso, aplicado a la industria de cable en
Oakland, ilustró los problemas de aplicar un enfoque como el formulado por
Demsetz (1968) al contexto de contratos de largo plazo. En particular, factores
como el carácter incompleto de los contratos, la incertidumbre y el surgimiento
de comportamientos oportunistas ‘ex–post’ pueden, en ausencia de intervención
de un regulador, contrarrestar las eficiencias alcanzadas a través de la
subasta. En tal sentido, Williamson (1976) sostiene que, aún en el caso de
contratos asignados vía subasta, la regulación es necesaria como mecanismo de
control del poder de mercado, siendo un complemento antes que un sustituto del
uso de esquemas de competencia ex ante.
En términos generales, la regulación administrativa es
ejercida por el Estado a través de la aprobación de normas de carácter general
o particular, y del uso de su poder coercitivo para hacerlas cumplir. Esta
facultad en la tradición jurídica continental es conocida como el poder de ius
imperium del Estado. Son estas potestades las que permiten que una agencia
estatal o un ministerio pueda aprobar regulaciones vinculadas con tarifas,
acceso e interconexión y estándares de servicio
REGULACIÓN VÍA CONTRATOS DE CONCESIÓN Y
REGULACIÓN ADMINISTRATIVA EN UN CONTEXTO DE REFORMA INSTITUCIONAL
Destaca de manera especial, el hecho de que estos
organismos, en el marco de sus potestades normativas, puedan aprobar normas
administrativas o reglamentos que son de cumplimiento obligatorio para las
empresas. A través de estos reglamentos, se pueden aprobar metodologías para la
fijación de tarifas, cargos de acceso o interconexión o requerimientos mínimos
de calidad de servicio. Asimismo, estos reglamentos pueden establecer
procedimientos de supervisión y fiscalización de las obligaciones establecidas
en los contratos de concesión o en los reglamentos aprobados por el organismo
regulado o la solución de reclamos entre los concesionarios y los usuarios.
Adicionalmente, es importante mencionar que en el año 2001, fue aprobada la Ley
del Procedimiento Administrativo General (LPAG) que establece los criterios y
principios generales en los que deben basarse los procedimientos
administrativos a cargo de la administración pública. La LPAG se aplica Telmex.comsupletoriamente en aquellas
materias no reguladas expresamente por los reglamentos específicos aprobados
por las diversas entidades públicas. Sin embargo, todos los procedimientos
administrativos aprobados por la administración pública deben observar los
principios generales establecidos en la LPAG, tales como los de simplicidad, uniformidad,
transparencia, predictibilidad, debido proceso, entre otros.
Así, tratándose de obligaciones sustantivas vinculadas con
la regulación económica, dichas obligaciones pueden figurar en los contratos de
concesión o, en su defecto, ser definidas por reglamentos o resoluciones
administrativas, pudiéndose identificar tres escenarios
i) No superposición entre contrato y normatividad
administrativa. En este caso, ninguna disposición establecida en el contrato de
concesión está referida a materias vinculadas a regulación económica. La
regulación es predominantemente administrativa.
ii) Superposición parcial entre contrato y
normatividad administrativa. En este caso, el contrato puede contener algunas
cláusulas que definen tarifas, cargos de interconexión o estándares de
servicios.
iii) Superposición casi total. En este caso, todas o
la mayoría de las obligaciones regulatorias se encuentran contenidas en el
contrato de concesión. En dichos casos, el regulador tendrá la mayoría de
obligaciones regulatorias de hacer cumplir (supervisar y fiscalizar) la
cláusula, más no podrá modificar su contenido.
DETERMINANTES DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA POR
LA VÍA CONTRACTUAL
La literatura revisada en la sección 2 sugiere que el
empleo de contratos de concesión guarda relación con la necesidad de las
empresas de contar con mayor “certidumbre” frente a los riesgos que involucra
regulación administrativa. No obstante, como se mencionó, algunos estudios de
caso sostienen que la regulación administrativa puede complementar a la
regulación contractual (antes que sustituirla), dado el carácter incompleto de
los contratos y la rigidez que generan estos contratos frente a los cambios que
se pueden surgir en el largo plazo, asociados a cambios tecnológicos o en las
condiciones económicas. Con respecto a los determinantes de la regulación
contractual, Stern y Holder (1999) en un estudio aplicado a seis economías
asiáticas, postulan que la dependencia de contratos de largo plazo sería menor
cuánto más predecible sea la demanda y, cuanto más estable es la tecnología y
la estructura de costos 33. En tal sentido, según dichos autores, cuánto
menores sean los riesgos de oferta y demanda del proyecto, mayor será la
probabilidad de que la regulación sea administrativa y no contractual. Ambas
afirmaciones, sin embargo, no han sido corroboradas empíricamente. Otras
variables importantes pueden influir en la decisión de incluir en los contratos
de concesión cláusulas que contengan regulación económica. Así, en aquellos
casos en los que se requiere de financiamiento público, el concedente puede
estar interesado en determinar contractualmente las tarifas y niveles de
servicio, en lugar de que dejar dicha labor al regulador. Ello obedece a que
cualquier decisión tarifaria o que afecte los costos del proyecto podría
afectar los niveles de cofinanciamiento y, consecuentemente, las necesidades
presupuestarias a cargo del Concedente. Asimismo, el nivel de complejidad de
los proyectos, por sus características y envergadura, puede afectar la percepción
del riesgo respecto del mismo, pudiendo generar la necesidad de incluir en los
términos contractuales variables regulatorias.
Con la finalidad de cuantificar el impacto de dichos
factores sobre la forma (contractual o administrativa) que adopta la regulación
en los sectores, se ha estimado un modelo logit en el cual la variable
dependiente asume el valor de 1 cuando la regulación es especificada en el
contrato de concesión y cero en caso contrario. Se han estimado tres ecuaciones
distintas para estimar los determinantes de la regulación contractual de tres
variables distintas: regulación tarifaria (Tarifasi), regulación de estándares
de servicio (Estservi) y regulación de condiciones de acceso/interconexión
(Accesoi). Las variables explicativas empleadas consisten en una dummy (Cofi)
que asume un valor de 1 si se emplean recursos públicos para financiar o
cofinanciar las actividades incluidas del contrato (como la construcción u
operación). Asimismo, se incluye una dummy que asume un valor de 1 cuando el contrato
pertenece a un sector específico, pudiendo ser éste transporte y
telecomunicaciones; a fin de recoger el impacto de la tecnología en la decisión
de incluir en el contrato materias regulatorias. Para estimar la influencia del
riesgo de demanda sobre las variables dependientes, como proxy se empleó el
promedio del coeficiente de variabilidad34 del producto bruto interno
sectorial, correspondiente a los 10 años previos a la suscripción del
contrato35 . Finalmente, como proxy de la complejidad de los contratos se
incluyó el logaritmo de la inversión referencial involucrada en los proyectos
de cada contrato.
¿CONTRACTUAL O ADMINISTRATIVA?: UN ANÁLISIS DE FORTALEZAS
Y DEBILIDADES?
Según Levi y Spiller (1994), el éxito relativo de las
agencias regulatorias dependerá entre otros aspectos, del entorno institucional
en el que éstas se desenvuelvan. Algunas características deseables de dicho
entorno son, entre otros, un poder judicial independiente, la credibilidad del
rol del poder legislativo, el grado de flexibilidad del proceso regulatorio y
los mecanismos de protección frente a la posibilidad de que decisiones
regulatorias puedan ser arbitrarias o expropiatorias. Esto último está
relacionado con los mecanismos de pesos y contrapesos (checks and balances) que
deberían existir entre las agencias regulatorias y otras entidades del
ejecutivo, así como otros poderes del Estado como el judicial y el legislativo.
29 Stern y Holder (1999) identifican seis atributos de los sistemas
regulatorios a partir de los cuales consideran debería evaluarse la
gobernabilidad regulatoria en países36 : claridad de roles y objetivos,
autonomía, rendición de cuentas, participación, transparencia y
predictibilidad. Mientras los tres primeros guardan relación con el diseño
institucional, los tres posteriores están vinculados con los procesos y
prácticas regulatorias. Si bien, la formulación de Stern y Holder (1999) está
ideada para su aplicación a estudios comparativos entre marcos institucionales
diferentes entre países, el mismo set de principios resulta aplicable a la
evaluación de las virtudes o deméritos de los regímenes regulatorios basados en
contratos versus aquellos fundamentados en normas administrativas, aún dentro
de un mismo marco institucional. El análisis de las ventajas o deméritos de la
regulación administrativa o contractual a partir de los seis atributos
identificados por Stern y Holder (1999), debe ser efectuado en el marco de cada
realidad institucional concreta. Asimismo, este análisis debe ser aplicado
tanto al proceso mediante el cual se establecen de obligaciones regulatorias
como al procedimiento empleado para su revisión durante la vida del proyecto. A
continuación, se efectúa un análisis de fortalezas y debilidades de la
regulación contractual versus administrativa aplicado al caso
específico.
Autor: Gonzalo Ruiz
FUENTE:
Publicado por Daniela Vargas Romero.
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